A. Giriş
Türkiye’de işsizlik oranları, özellikle 2000’li yıllardan sonra genelde çift haneli olarak seyretmiştir. Bu hususun başlıca sebepleri ağırlaşan ekonomik şartlar, insan çalıştırmanın maliyeti, dünyadaki ekonomik dalgalanma ve Türkiye’nin ekonomik durumu olarak sıralanabilir.
İşbu sebeplerden ötürü çalışanların da bir işyeri veya işletmede uzun süre çalışamadıkları görülmektedir. İşten ayrılan çalışanın bu dönemi, hem işveren hem işçi açısından çeşitli hukuki gerekliliklerin yerine getirilmesi gereken bir geçiş dönemidir. Bu süreç, iş sözleşmesinin taraflardan birinin feshi, emeklilik, evlilik vs. gibi çeşitli nedenlerle ortaya çıkabilir. Tarafların iş ilişkisi bittikten sonra karşılıklı hak, alacak ve borçlarının kalmaması, hem işçi hem işveren için sağlıklı bir ayrılma sürecinin sonucudur. Zira uygulamada ise taraflar işten ayrılırken birbirlerine karşı olan hak ve borçlarını ifa etmediklerinden mütevellit soluğu mahkeme salonlarında almaktadır.
İşbu bilgi bülteninde işverenin, çalışanını nasıl kanunun emredici hükümlerine uygun ve hukuki problemle karşılaşmadan iş akdini feshedebileceğini değinilecektir.
B. İşverenin, İşçi ile İş Akdini Feshi
B.1. Fesih Prosedürü
İşçi işten çıkarılmadan önce kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kalan izin günleri, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücretleri, varsa sendikal tazminatı muhasebe departmanı tarafından hesaplanarak ödenmelidir. İşveren, bu ödemeleri tam ve eksiksiz yapmalıdır. Zira işçinin işverende hak ve alacağı kaldığı durumda işçi, dava yoluyla tekrar işverene başvuracaktır.
İşçinin iş akdinin feshedilmesi durumunda, işçinin iş güvencesi yoksa işverence sözlü veya yazılı yapılabilir. Fakat sözlü yol mevcut olsa da tarafımızca yazılı yol önerilmektedir. Zira daha sonra çıkabilecek hukuki uyuşmazlıklarda yazılı belge ispat kolaylığı sağlar. İş güvencesi olan işçinin ise iş akdi kesinlikle yazılı feshedilmelidir. Çalışanın işten çıkarıldığı gün dahi servis hakkı mevcuttur.
Büyük şirketlerde, şirket içi ticari sır, know-how, bilgi güvenliği ve şirketin çıkarlarını korumak için çalışanların erişimleri düzenli olarak denetlenmelidir. İşten çıkarılmanın sözlü veya yazılı bildiriminden önce, iş bilgisayarları üzerinden önemli dosyalara ve e-posta sistemlerine erişimi olan çalışanların erişimleri kontrol edilmeli ve gerekiyorsa kısıtlanmalıdır. Bu süreçte, bilgi işlem departmanı veya ilgili görevli personel önceden konu hakkında bilgilendirilmelidir. Zira şirket dışına çıkacak önemli bir ticari sır, çok ciddi ekonomik sonuçları beraberinde getirebilmektedir.
Çalışanın kullandığı demirbaşları eksiksiz teslim ettiği kontrol edilmeli ve varsa şirkete borcu tespit edilmelidir.
B.2. Prosedüre Başlamadan Önce Tespit Edilecekler
B.2.1. Son Çare İlkesi
Öncelikle işçinin işten çıkarılmadan önce belirlenmesi gereken, iş akdinin feshinin son çare olup olmadığı hususudur. Zira Yargıtay içtihatlarıyla kültleşmiş bu ilke prosedürün en başında belirlenmesi gereken husustur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.06.2010 tarih, 2010/9-272 Esas ve 2010/276 Karar ilamı uyarınca; “…işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi/feshin son çare olması ilkesi) hususları araştırılarak iş akdinin geçerli nedenlere dayanılarak fesih edilip edilmediğine karar verilmektedir.” şeklinde hüküm kurularak feshin son çare olmasına değinilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 8.7.2003 tarihli, 2003/12442 Esas ve 2003/13123 Karar ilamı uyarınca; “… Belirtmek gerekir ki, söz konusu yasanın gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu uygulamaya giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmak, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir…” şeklindeki kararı son çare ilkesini açıkça işaret etmektedir.
Bu ilke, sözleşmelere bağlılık ve dürüstlük kurallarına dayanmaktadır. Her iki taraf da sözleşmenin devamlılığını ve özellikle diğer tarafın yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak için gerekli çabayı göstermelidir. İş sözleşmelerine uygulandığında, işverenin, iş sözleşmesinin sürdürülmesi ve işçinin görevlerini yerine getirmesi için her türlü çabayı göstermesi beklenir. Diğer bir deyişle, iş ilişkisinin sürdürülebilmesi için mümkün olan tüm alternatiflerin değerlendirilmesi ve ancak son çare olarak işten çıkarmanın düşünülmesi son çare ilkesi anlamına gelir. Son çare ilkesi gözetildikten sonra fesih usulüne geçilecektir.
B.2.2. İş Güvencesine Göre Fesih Usulü
İşçilerin iş güvencesine sahip olup olmadığı hususu, işverenin fesih prosedürünü tayin etmesi için çok önemlidir. İş Kanunu'na göre, iş güvencesine tabi olan bir işçinin iş sözleşmesi feshedilecekse, işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapması ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmesi gerekmektedir.[1]
İşveren tarafından yapılan fesih bildiriminin yazılı olmaması veya fesih sebebinin açıkça belirtilmemesi durumunda, fesih işlemi geçerli bir nedene dayansa bile, gerçekleştirilen fesih hukuka aykırı kabul edilecektir.
Fakat işçinin iş güvencesine sahip olmaması durumunda iş sözleşmesini feshetmek isteyen işverenin, geçerli bir nedene dayanma, işçinin savunmasını alma, fesih beyanını yazılı yapma yükümlülükleri yoktur. İş güvencesine sahip olmayan işçinin sözleşmesi herhangi bir neden göstermeden feshedilebilir.
İş güvencesi, iş ilişkilerinde işverenin güçlü konumuna karşı işçinin korunmasını sağlayan bir düzenlemedir. Bu düzenleme, işverenin keyfi fesihlerine karşı işçinin yasal korunmasını amaçlar. İş güvencesi kuralları, işçinin haksız bir şekilde işten çıkarılması durumunda sadece tazminat alma hakkını değil, aynı zamanda işe iade davasıyla eski işine aynı koşullarda geri dönme hakkını da içerir.
B.2.3. Fesih ile Savunma Alınma Zorunluluğu
İşverenin geçerli nedenle belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmesi durumunda dayanabileceği geçerli nedenler, işçinin yeterliliği, davranışları veya işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabilir. İş güvencesi hükümlerinin işverene yüklediği bir diğer yükümlülük, işçinin savunmasının alınması zorunluluğudur. [2]
Uygulamada sürekli karıştırılan bir durumdur ki işçinin iş güvencesi varsa, İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca yani geçerli nedenle feshinde savunma alınmalıdır. İşçinin iş güvencesi olsun veya olmasın, İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan işçinin çıkartılmasında savunma alma zorunluluğu yoktur. İş Kanun’u kapsamında 25. madde işçinin iş sözleşmesinin haklı şekilde derhal feshini düzenlemiştir.
B.3. Fesih
B.3.1. Geçerli Nedenle Fesih ve Haklı Nedenle Fesih Ayrımı
Geçerli fesih nedenleri ile haklı fesih nedenleri arasında önemli bir fark vardır. Haklı fesih nedenleri, iş ilişkisinin taraflarından biri için çekilmez hale getiren nedenlerdir, ancak geçerli fesih nedenleri işyerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen nedenlerdir, ancak haklı fesih nedenleri kadar ağır değildirler.
İşçinin işe iade davası açma hakkı, hem haklı fesih hem geçerli fesih durumunda vardır. İşverenin dayandığı nedenin haklı olmadığı durumlarda işçi işe iade davası açabilir.[3] Bu durumda, işçi işe iade edilmezse, işçi kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edebilir.
B.3.2. İşverenin Haklı Nedenle Derhal Feshi
İşçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshedilmesi durumunda, İş Kanunu'nun 25. maddesi hükümleri uygulanır. Bu durumda işçiye ihbar süresi verilmesine veya belirli bir sürenin beklenmesine gerek kalmaz, iş akdi derhal feshedilir.
Ancak, İş Kanunu 25/II kapsamında fesih yapılacaksa, işçinin davranışına ilişkin tutanak tutmak gereklidir. Savunma alınmasına gerek olmayıp bu husus İş Kanunu’nun 19/II maddesinde “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda fesih durumunda, olayın öğrenildiği andan itibaren en geç 6 gün içinde fesih yapılması gerekir, zira bu süre hak düşürücü olup kullanılmadığı takdirde düşer.
B.3.3. İşverenin Geçerli Nedenle Feshi[4]
İş güvencesine sahip olmayan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmek isteyen işverenin, geçerli bir nedene dayanma, işçinin savunmasını alma, fesih beyanını yazılı yapma yükümlülükleri yoktur. İş güvencesine sahip olmayan işçinin sözleşmesi herhangi bir neden göstermeden feshedilebilir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesi feshin geçerli sebebe dayandırılmasını “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” şeklinde düzenlenmiştir.
İşbu hükme göre, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Zira bu genel geçer nedenler somutlaştırarak fesih sebebi yapılmalıdır. Örneğin işçi yetersiz bulunuyorsa sebebinin ne olduğu iş sözleşmesinin fesih bildirgesinde açık ve net bir şekilde yazmalıdır. Bu nedenler aslında 158 sayılı ILO (Uluslararası Çalışma Örgütü) Sözleşmesi'nin 4. maddesinden alınmıştır.
Geçerli neden kavramı kanunun gerekçesinde açıklanmıştır. Geçerli sebepler, işin ve işyerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen nedenlerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için düşünülebilecek nedenler, işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini ciddi şekilde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği gibi yerine getirmesine engel olan sebeplerdir. Sonuç olarak, iş ilişkisinin işveren açısından önemli ve makul ölçülerde devam ettirilemeyeceği durumlarda, fesih geçerli bir nedenle yapılmış kabul edilir.
B.4. İhbar Süresi
İş sözleşmesi yukarıda belirtilen hususlara göre feshedilmesinden önce belirli durumlarda işçiye ihbar süresi vermek gerekebilir. İşçinin iş sözleşmesi, İş Kanunu’nun 19. maddesine göre geçerli nedenle feshedilirse aşağıda belirtilecek ihbar sürelerinin tanınması zorunludur. Aksi halde, ihbar tazminatından sorumluluk doğar.
Fakat işçinin iş sözleşmesi, İş Kanunu’nun 25. maddesine göre haklı nedenle derhal feshedilirse ihbar öneli verilmesine gerek yoktur. Zira madde başlığından da anlaşılacağı üzere haklı fesih nedeni doğduğu anda iş sözleşmesi derhal, bildirimsiz feshedilir.
Feshin geçerli sebebe dayandığını varsayılırsa, iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasına göre değişiklik gösterir. Belirli süreli iş sözleşmeleri, belirlenen sürenin sonunda sona erer. Dolayısıyla, bu durumda ihbar süresi aranmaz.
Ancak, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde işçinin hizmet süresine bağlı olarak İş Kanunu'nda[5] belirtilen ihbar süreleri uygulanır. Bu süreler, işçinin hizmet süresine göre değişir. İşe giriş tarihinden başlamak üzere;
Ø 6 aya kadar hizmet için 14 gün,
Ø 6 aydan 18 aya kadar hizmet için 28 gün,
Ø 18 aydan 36 aya kadar hizmet için 42 gün,
Ø 36 aylık hizmet ve sonrasında için 56 gün fesih ihbar süresi tanınmalıdır.
Fesih ihbar süresi tanınmadığı takdirde ihbar tazminatı ödenmelidir. Feshi ihbar süresinden hem işçi hem işveren sorumludur. Diğer bir deyişle, işçi de belirsiz süreli iş sözleşmesini feshettiği takdirde işverene ihbar sürelerini tanımalıdır.
B.4.1. İhbar Tazminatı
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ihbar sürelerine uymadan fesih hakkını kullanan çalışan veya işveren tarafından ödenmesi gereken bir tazminattır. Bu tazminatın hesaplanması, çalışanın brüt ücretine sosyal haklarının (örneğin yemek ve yol yardımı gibi) dahil edilmesiyle gerçekleştirilir. Yani, çalışanın ayni veya nakdi olarak aldığı yemek veya yol yardımı, ihbar tazminatı hesabına dâhil edilir.
İhbar süresi boyunca, işçinin iş arama izni alma hakkı vardır. İşveren, iş arama iznini çalışanın iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermekle yükümlüdür. Bu izin, "bildirim süreleri" boyunca geçerlidir. İşverenin bu izni vermemesi veya eksik vermesi durumunda, işçiye ek ücret ödenir. İş arama izni, iş günü başına 2 saat olarak uygulanır.
İhbar tazminatıyla ilgili yanlış bilinen bir husus ise sadece işverenin ihbar tazminatından sorumlu olacağıdır. Bu hususun doğrusu ise hem işçi hem işveren ihbar öneli verilmeden fesihte ihbar tazminatından sorumludur. Yani işçi de iş sözleşmesini haksız olarak feshedip ihbar öneli vermezse ihbar tazminatından sorumludur.
B.5. Son Aşama İbra Sözleşmesi
İbra sözleşmesi, tarafların eski borç ilişkisinden kaynaklı birbirlerinde hiçbir hak ve alacağının kalmadığını belirten sözleşmedir. Yeni Borçlar Kanunu ile iş sözleşmesinin bitimi ile tarafların akdedeceği ibra sözleşmesi açık ve ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.[6]
Belirli şartlara uyulmadığı takdirde, işçinin imzaladığı ibra beyanı geçersiz sayılacaktır. İşçinin, işverene kıyasla daha zayıf bir konumda olması ve alacaklarından vazgeçmesinin beklenmemesi nedeniyle, ibra sözleşmelerinin geçerliliği için ciddi şartlar getirilmiştir. Örneğin, işçi kıdem tazminatı veya fazla mesai ücreti gibi alacaklarını tahsil edemediği için işverene dava açarsa, işveren geçersiz bir ibra sözleşmesini gerekçe gösteremez. Bu düzenleme, işçinin alacaklarına erişememesinin önüne geçmeyi amaçlamaktadır.
TBK’nın 420. maddesine göre yapılacak ibra sözleşmesinin şekil şartları;
Ø Yazılı olmalı,
Ø İş sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık süre geçtikten sonra ibra sözleşmesi yapılmalı,
Ø İbra konusu alacağın türü ve miktarı açıkça belirtilmeli, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır.
Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Dolayısıyla işveren, işçiden ibraname alırken son derece ihtiyatlı davranmalıdır.
B.6 İşten Çıkış Kodları
İşçinin iş sözleşmesi feshedildikten sonra Sosyal Sigortalar Kurumu’na(“SGK”) işten çıkış bildirimi yapılmalıdır. Bu bildirim yapılırlar SGK, işçinin işten neden ayrıldığına ilişkin kodun belirtilmesini işverenden ister. Uygulamada sıkça karşılaşılan çıkış kodları;
Ø Kod ”3”, işçinin kendi istifası
Ø Kod ”8”, emeklilik
Ø Kod”17”, işyerinin kapanması
Ø Kod ”18”, işin sona ermesi
Ø Kod “23”, İK md.24/III uyarınca işçinin zorunlu nedenle feshi
Ø Kod “24” İK md.24/I uyarınca işçinin sağlık sebebiyle feshi
Ø Kod “25” İK md.24/II uyarınca işçi tarafından işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle feshi
Ø Kod “29” İK md.29/II uyarınca işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle feshi
Toplam 50 adet işten çıkış kodu olmakla birlikte uygulamada sıkça karşılaşılanlar yukarıda sıralanmıştır. İşten çıkış kodu, SGK’ya gerçeğe uygun olarak bildirilmelidir. Zira işveren daha sonra işten çıkış kodunun değiştirilmesi davası ile karşı karşıya kalabilir.
SGK’ya işten çıkış kodları bildirildikten sonra 10 gün içinde işveren tarafından SGK sisteminden işbu kod değiştirilebilir. Bu sürenin geçmesi durumunda işçi ve işveren işten çıkış tarihinden itibaren 30 gün içinde dilekçe vererek geriye dönük SGK çıkış kodu değiştirme ve işsizlik ödeneği talep edebilir. Bu sürelerin de geçmesiyle anca mahkemenin tespit hükmüyle kod değiştirilebilir.
E. Sonuç
Öncelikle işten çıkarma için işçinin iş güvencesine tabi olup olmadığının tayini gereklidir. İş güvencesine tabi olan işçi için fesih yazılı yapılmalıdır. Fakat tabi değilse sözlü de yazılı da iş akdi feshedilebilir. Ardından işçinin çalıştığı süre bakımından ihbar süresini belirlememiz gereklidir. Bu süre içerisinde işçinin gün içinde 2 saat iş aramasına izin verilmelidir. İhbar süresi tanınmadığı hallerde ihbar tazminatından sorumluluk doğmaktadır.
Ayrıca, iş sözleşmesinin geçerli veya haklı fesih ayrımının gözetilerek, iş güvencesine tabi olan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi veya 25/II ye göre haklı nedenle feshi durumlarında yazılı savunmasının alınması gerekmektedir. İşveren tarafından işçinin, işçilik alacakları (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti vs.) ücretleri hesaplanıp ödendikten sonra işçiden son adım olarak ibraname alınması gerekmektedir.
Son olarak belirtilmelidir ki, işçinin çıkış prosedürü kompleks bir süreç olup alanında uzman avukatlar veya hukuki danışmanlar tarafından yürütülmesi gereken bir süreçtir. Zira tek bir hatanın işverene ağır sonuçları olacağı için iş hukuku alanında uzman avukatlarla beraber sürecin yönetilmesi tarafımızca tavsiye edilir.
Saygılarımızla
Özhelvacı & Partners.
[1] 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 19/I Maddesi
[2] 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 19/II. Maddesi
[3] 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/I. Maddesi
[4] 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesi
[5] 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesi
[6] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. Maddesi
Comments